前言：在建设工程实务中，基于行业惯例以及承包人取得市场竞争优势的必然需求，大部分工程采取按工程施工进度付款的方式施工，甚至部分工程需工程项目建设完毕经竣工验收合格后，发包人才向承包人按照支付工程价款。 该种施工模式下，承包人将垫付资金施工，承包人“垫资”款的性质如何认定，工程垫资与工程欠款如何区分，“垫资”利息能否得到支持都会成为发承包双方争议的焦点，与发承包双方利益切实相关。 本文从最高人民法院作出的生效裁判案例进行分析，探索法官的理论逻辑和裁判趋势。
【判例】
中国核工业华兴建设有限公司、南京欣网视讯文化传播有限公司等建设工程施工合同纠纷
(2021)最高法民终1241号
【裁判要旨】
案涉合作协议第3.3.7条约定：“欣网视讯公司、马黎平、沈敏按年15%的融资费率向华兴公司支付财务费用，该财务费用以工程造价形式体现。”案涉2017备忘录第三条进一步约定融资费用结算仍按合作协议约定的原则和方案执行。
本案中，案涉工程项目由华兴公司负责融资，案涉工程造价分为施工过程中的工程进度款与竣工验收后的工程结算款，对于以工程进度款体现的融资费性质应当认定为垫资和垫资利息，对于以工程结算款体现的融资费性质应当认定为工程款和工程款利息。因此，一审认定案涉工程欠款利息计算标准为年利率15%，对于华兴公司主张垫资年利率15%高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分不予支持，并无不当。
【判决解读】
一、工程垫资与工程欠款的认定
法条索引：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）》（以下简称“司法解释一”）
第二十五条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。1、工程垫资需有明确约定，否则认定为工程欠款
垫资施工是指在工程项目建设过程中，承包人利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设，直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕后，再由发包人按照约定支付工程价款的项目施工承包方式（最高人民法院（2017）最高法民申4260号民事裁定书）。
司法实践中，原则上工程预付比例不低于合同金额的10％，进度款支付比例不低于工程价款的60%，低于该标准的，一般认为存在垫资行为。但存在垫资行为，并不必然属于工程垫资，《司法解释一》明确规定了，垫资必须有明确约定，即使存在垫资行为，若合同或相关协议中并未明确约定垫资相关事宜，该款项仍会被认定为工程欠款。
2、垫资只发生在工程施工期间，工程完工后垫资款的性质转化为工程欠款
前述案例中，承发包双方约定了由承包人负责融资施工，发包人按15%的融资费率向承包人支付财务费用，该财务费用也就是利息，该案符合《司法解释一》对垫资及垫资利息要有明确约定的规定。该案例中双方对财务费用支付方式的约定为“以工程造价的形式体现”，而总承包合同履行中工程造价形式包括为工程进度款的支付和工程结算款的支付。也就是说该案的融资费分别以工程进度款和工程结算款予以体现，而财务费用分别以工程进度款计算利息及以工程结算款计算利息来体现。
最高法院在判决中认为对于以施工期间产生的工程进度款体现的融资费应当认定为垫资，而据以计算的财务费用则认定为垫资利息，但在工程竣工验收合格后，承包人垫付的款项转化为发包人应向承包人支付的工程价款，此时该款项应当认定为工程欠款，而据以计算的财务费用应当被认定为工程款利息。综上分析，垫资只发生在工程施工期间，工程完工后垫资款的性质转化为工程欠款。
二、垫资利息与欠付工程款利息
垫资利息与欠付工程款利息在法律性质及法律效果均有不同。
首先，无约定的法律后果不同，对于垫资利息无约定的，则利息将得不到支持；欠付工程款利息无约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。欠付工程款的利息，在本质上属于法定孳息，属于附随义务，与发包人的付款责任同时产生，并非延迟付款的损失，所以即使在没有约定的情况下，承包人的利息主张仍然可以得到支持，而工程垫资虽是以履行建设工程施工合同为目的，非单纯的借款行为，但工程垫资具有民间借贷的法律性质，故在确定垫资利息时比照适用民间借贷利息的规定也较为妥当。
其次，利息保护标准不同，对于垫资利息有约定从约定，但不得超过同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率，该标准是垫资利息的保护上限；而对于欠付工程款利息的利率，则是有约定从约定，即使没有约定，同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率作为支持下限。
故，在前述案例中，承包人均以约定的15%主张利息，但对于认定为垫资利息的工程进度款的利息，高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分没有得到支持，而认定为工程欠款的结算款的利息便以15%的标准得到了支持。
三、建设工程施工合同无效，垫资及垫资利息约定是否能得到支持？
在实践中，建设工程施工合同存在承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的、实际施工人挂靠、工程必须进行招标而未招标或者中标无效的情形，均会被认定无效。建设工程施工合同无效的，垫资及垫资利息的约定并不属于可参照适用的工程价款约定的内容，垫资和垫资利息的问题亦应当按无效约定处理。
根据《民法典》规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还或折价补偿。针对对方因此受到的损失按过错承担相应的责任。所以垫资本金应当作为返还财产的内容，而垫资利息应当属于因此遭受的损失，根据过错原则予以认定。
