《欧盟外商投资审查条例》的修改与其对投资者的影响

前言

欧盟在2019年通过了《关于欧盟外国直接投资审查框架的条例》(以下简称《投资审查条例》)，并于2020年10月11日正式施行。该条例是首次在欧盟层面对外商投资审查进行统一立法，体现了外商投资审查严格化的趋势。2024年1月24日，欧盟委员会提出了《欧洲议会和理事会关于审查在欧盟的外国投资和废止欧洲议会和理事会条例(EU)2019/452的提案》（以下简称《修改提案》），欲根据条例近年来的实施情况对其进行修订。修订后的条例对外商投资的审查要求更为具体、严格。

欧盟的《修改提案》如通过，将对中国投资者产生深远影响。首先，投资审查的范围由外国直接投资扩大到外国投资，中国企业通过在欧盟设立的子公司进行的投资也将被纳入审查范围；其次，欧盟合作机制得到强化，投资审查所需时间可能延长，投资者时间成本增加；最后，对审查评估标准的规定由建议性变为强制性，投资被禁止及受条件约束的可能性增大。

一、欧盟外商投资审查的覆盖范围扩大

此次《修改提案》的重点内容之一是将外国投资者在欧盟境内设立的子公司进行的投资纳入审查范围。2019年的《投资审查条例》仅针对外国直接投资（foreign direct investment），《修改提案》则将审查范围扩大至外国投资(foreign investment)。

与《投资审查条例》相比，《修改提案》第13条第4款将外国投资者的子公司及任何其控制的实体均被纳入了欧盟外商投资审查的范围。需要注意的是，该条规定不仅覆盖了外国投资者在欧盟设立的子公司，同时覆盖了包括外国投资者受益所有人在内的所有由外国投资者实际控制的实体，只要在子公司到最终受益人的整个股权结构中存在外国投资者实际控制的情形，即可纳入审查范围。《修改提案》中的审查范围与《投资审查条例》相比，有十分明显的扩张。

根据2021年至2023年的三份《关于审查外国直接投资进入欧盟的年度报告》，2020年，成员国报告称已应请求审查了1793项交易（实际审查率20%，即359件）；2021年，成员国共报告1563项要求依申请或依职权进行审查的交易（实际审查率29%，即453件）；2022年，成员国共报告了1444项要求依申请或依职权进行审查的交易（实际审查率55%，即794件）。通过对比得知，成员国受理的案件数在减少，但实际审查率和实际审查的案件数量逐年增加。若《修改提案》通过，则成员国依申请和依职权受理的案件数量预计会因投资审查覆盖范围的增大而大幅增加。

同时，也应注意《修改提案》的鉴于条款第12款对外国投资者通过子公司进行投资的特别规定。该条强调成员国应严格依法进行审查，不得随意扩大审查范围，表明欧盟对外国投资进行审查和限制最核心的实质要件是对社会基本利益的威胁程度，即需要对国家安全和社会公共秩序产生严重不良影响。该条明确指出，在扩大审查范围的同时也需维护开放和包容的内部市场，避免对资本流动的不当限制。但是，该条仅为原则性的说明，具体规定则仍需对条文正文进行分析，并应根据各成员国法律进一步解释、适用。

二、欧盟外商投资审查合作机制的强化

《投资审查条例》要求成员国对涉及国家安全与公共秩序的外商投资进行审查。该条例明确指出：决定是否建立审查机制或审查特定外国直接投资仍由有关成员国全权负责。同时该条例要求建立欧盟与成员国间、成员国之间的合作机制，允许欧盟和成员国对接受投资的成员国提出意见。《投资审查条例》第6条对合作机制的程序，对包括内容、期限等事项进行详细规定。根据2021年至2023年的三份《关于审查外国直接投资进入欧盟的年度报告》，从2020年10月11日至2021年6月30日，11个成员国根据《投资审查条例》第6条共提交了265份通知。2021年，13个成员国根据《投资审查条例》第6条共提交了414份通知。2022年，17个成员国根据《外国直接投资审查条例》第6条共提交了423份通知。由此可见，自《投资审查条例》实施以来，提交报告的成员国数量与提交的通知数量均逐年增加。

在提交至合作机制的案件逐年增加的情况下，欧盟计划进一步强化合作机制。在2024年《修改提案》中，第三章以独立章节的形式详细规定了“适用于对安全或公共秩序产生负面影响的外国投资审查合作机制”。与《投资审查条例》相比，《修改提案》对合作机制进行了更详尽的规定，并给予其更突出的地位。该章对成员国须向欧盟或其他成员国发函的内容和程序进行规定。值得注意的是，第7条第5款要求接受外国投资的成员国“最大限度地考虑”其他成员国或委员会针对该投资向其提出的意见。第7条第6款则要求接受外国投资的成员国与提出意见的成员国进行会谈，为解决意见中提及的风险制定解决方案。同时，欧盟委员会可应邀参会。此外，《修改提案》还规定了专家组会议、多国磋商等多样化的合作形式。

从上述修订内容可以看出，虽然《修改提案》仍然明文规定投资审查由各成员国全权负责，但是对合作机制的强化扩大了欧盟和其他成员国对投资接受国进行投资审查的影响。同时，各成员国发函的数量逐年递增亦意味着更多外国投资在接受投资审查的过程中至少需等待成员国或欧盟提出意见、接受投资国根据该意见提出解决方案后才能获知审查结果。这无疑大幅增加了投资者进行投资的时间成本，对于市场变化迅速的特定投资领域的不利影响则会更大。

三、欧盟外商投资审查评估标准的适用严格化

《投资审查条例》第4条对成员国确定外国直接投资是否可能影响安全或公共秩序的标准进行了规定。该条规定是建议性规定，采用的行为模式是“可为模式”，原文用词为“may”，成员国可自行决定是否采纳该标准。《修改提案》第13条亦对外国投资是否可能影响安全或公共秩序的标准进行了规定，但与《投资审查条例》第4条相比，《修改提案》第13条采用的行为模式变为了“应为模式”，原文用词为“shall”，成员国有义务根据该条规定的标准对外国投资进行审查。这样的规定在减损成员国投资审查自主权的同时，提高了法案的可预测性，投资者可根据此规定对自身的投资行为进行评估，进而形成合理预期，尽量避免投资进入审查程序。但是，《修改提案》仍只是较为宽泛地规定了关键基础设施的安全性、完整性和功能，关键技术的可用性，关键投入品供应的连续性等内容，对此更为具体的解释性规定则仍有待各成员国细化。

从审查的最终结果看，根据2021年至2023年的三份《关于审查外国直接投资进入欧盟的年度报告》，2020年实际审查的案件中，79%获无条件批准，12%获有条件批准，2%被禁止，未提及投资者主动撤回率；2021年实际审查的案件中，73%获无条件批准，23%获有条件批准，2%由投资者主动撤回，1%被禁止；2022年实际审查的案件中，86%获无条件批准，9%获有条件批准，4%由投资者主动撤回，1%被禁止。

通过以上数据可以看出，绝大部分受审查的交易最终均未被限制或禁止，但也应注意到，投资者主动撤回率在逐年上升，说明投资审查程序对投资者已产生实质影响，由于耗时、可能附加的限制等因素影响，被审查的投资者对于在欧盟境内继续投资的信心可能受挫。此外，在投资审查的覆盖范围急剧扩大的情况下，即使成员国投资审查的禁止率不变，也将导致更多交易受到波及。

四、审查流程

五、总结

2024年的《修改提案》将欧盟外商投资审查的范围由外商直接投资扩大至外商投资。在投资审查合作机制、投资审查评估标准等方面均作出了更为具体、严格的规定。对投资者而言，《修改提案》赋予其对审查决定寻求司法救济的可能性。但审查范围的扩大意味着对欧盟投资的时间成本可能增加，投资被禁止的概率也可能增大。对于中国投资者，特别是国有企业来说，则还需重点关注《修改提案》第13条第4款e项的规定。由于国有企业的特殊存在形式，可能会被认定为该项规定的“追求第三国的政策目标或促进第三国军事能力的发展”而被禁止向欧盟投资。

此外，虽然《修改提案》目前尚未将绿地投资纳入审查范围，但鉴于条款第17条鼓励成员国将绿地投资纳入外商投资审查的范围。根据《第三次关于审查外国直接投资进入欧盟的年度报告》：中国投资者在欧盟的投资中，绿地投资的数量明显高于收购。因此中国投资者还需注意欧盟各国是否将绿地投资纳入本国的外商投资审查范围。

2024年的《修改提案》一方面完善了2019年《投资审查条例》的一系列审查制度。另一方面，受俄乌战争、巴以冲突、贸易保护主义等不利因素影响，欧盟加强了对外商投资的审查力度。因此，中国企业在计划对欧盟投资时应详细了解欧盟及其成员国的投资审查相关法律规定，并更加审慎地对所涉投资进行评估，以避免陷入投资审查的复杂程序而遭受损失。