过失性解除劳动合同的合规分析

导读：

过失性解除劳动合同，指由于劳动者自身存在过错而使用人单位有权解除劳动合同的情形，即因员工违纪而解除劳动合同。《劳动法》第25条只规定了四种过失性解除劳动合同的情形，后《劳动合同法》第39条增加了两种情形，变成了六种情形。《劳动合同法实施条例》第19条对此也作了同样的规定。对于因员工违纪而解除劳动合同的情况，用人单位在作出解除劳动合同的决定之前必须具备充足的证据，否则一旦被认定为违法解除劳动合同，用人单位需支付双倍的经济补偿。

一、相关法条

《中华人民共和国劳动法》第二十五条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；

（四）被依法追究刑事责任的。”

《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。”

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条：“有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：
   ……

（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（七）劳动者被依法追究刑事责任的；……”

二、解除情形及合规分析

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的

用人单位以员工不符合录用条件为由解除劳动合同时，需要注意以下几点：

1、必须设置录用条件。

录用条件，是指用人单位在招用劳动者时，依据岗位要求所提出的具体标准。用人单位针对不同的工作岗位向劳动者提出的录用条件和标准各不相同。

2、必须对录用条件进行公示。

录用条件必须进行公示，可以写在招聘信息中，也可以写在应聘登记表、劳动合同等中。

3、用人单位必须证明劳动者在试用期间不符合录用条件。

做好试用期的考核工作，建立试用期的绩效评估制度，明确考核标准及考核方法。用人单位制定的考核内容、评分标准及决定劳动者是否最终被录用的客观依据应当事先告知劳动者，并让其签字确认。

4、必须是在法定试用期内作出是否符合录用条件的决定，超过了法定试用期就不能以员工不符合录用条件为由与其解除劳动合同。

《劳动合同法》第19条对试用期的期限作出了具体的规定，如果用人单位与劳动者约定的试用期超过了法定试用期，应该按照《劳动合同法》第83条的规定向劳动者支付赔偿金。

（二）劳动者严重违反用人单位的规章制度的

用人单位以劳动者严重违反规章制度为由与劳动者解除劳动合同的，必须注意以下几点：

1、用人单位规章制度的制定必须符合法律规定。

依据《劳动法》《劳动合同法》相关法律规定，用人单位制定的规章制度依法能对劳动者发生法律效力应当满足：

（1）制定主体合格；

（2）经民主程序制定；

（3）内容合法、合理；

（4）向劳动者进行公示或告知劳动者。

2、如何认定劳动者的行为严重违反用人单位的规章制度。

在用人单位的规章制度对劳动者有约束力的前提下，用人单位要以劳动者违反自己的规章制度为理由来解除劳动合同，依据法律法规的规定，必须达到“严重”违反规章制度的程度。对于哪些属于严重违反规章制度的情形，用人单位可事先在规章制度中作出规定。但需注意，如果非常细小的差错都被认定为严重违反规章制度，可能就会被认定为无效。例如，违反操作流程、故意损害生产设备、不服从用人单位正常的管理、无理打架等可以视为严重违反规章制度，但是员工偶尔上班迟到几分钟，用人单位就不能视其为“严重”违反规章制度。

（三）严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的

这是指劳动者在履行工作职责期间，由于没有按照岗位职责履行自己的义务，或者违反忠诚义务，有未尽职责的严重失职行为或者利用职务之便谋取不正当利益，给用人单位造成了重大损害。根据劳动部办公厅颁发的《关于〈中华人民共和国劳动法)若干条文的说明》的规定，“重大损害”由企业内部规章来规定。

为防止用人单位在适用该条与劳动者解除劳动合同时产生不必要的纠纷，建议用人单位注意以下几点:

1、对重大损失作出界定。

重大损失的界定权首先在用人单位，如果用人单位事先对重大损失没有作出规定，在劳动者给公司造成损失时以重大损失为依据解除与劳动者的劳动合同就没有十分明确充分的依据。

2.在劳动合同和规章制度中对严重失职、营私舞弊的情形作出补充规定。

虽然法律对严重失职、营私舞弊的情形并没有作出明确的规定，具体哪些情形属于严重失误、营私舞弊，最终的认定权要由仲裁机关或者法院来行使，但用人单位最好事先对一些常见的情形在劳动合同和规章制度中作出规定，以便于管理。

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的

用人单位在适用该条规定与员工解除劳动合同时，应当注意几个问题:

1、核实并留存兼职证据 

用人单位应当对员工的兼职行为进行核实，并留存相关的证据。

2、对于适用兼职对本职工作造成严重影响解除合同的建议

 确定员工具有兼职行为，并对完成本单位工作任务造成了严重的影响，用人单位可以依据此条规定解除劳动合同。但从用人单位的举证责任角度考虑，“严重影响”是一个模糊的概念，建议用人单位尽量不要适用这条与劳动者解除劳动合同。

3、对于适用拒不改正条款解除合同的建议

存在兼职行为，但用人单位无法就兼职行为给本单位工作任务造成严重影响进行证明时，可以适用“经用人单位提出，拒不改正”的规定。但需注意，用人单位在要求劳动者改正时，必须保存相关证据，可以采取书面形式，要求劳动者改正，并且要求劳动者签字确认。

4、将禁止兼职纳入规章制度和劳动合同

用人单位应对这一规定最好的办法是在规章制度和劳动合同中规定不允许员工兼职，将兼职列为严重违反用人单位规章制度的情形，用人单位一旦发现员工兼职，有权直接解除劳动合同。

（五）因《劳动合同法》第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的

《劳动合同法》第26条第1款第1项规定，以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更的劳动合同，属于无效或部分无效劳动合同。

用人单位要防止劳动者采取欺诈的手段签订劳动合同，需做到以下几点:

1.面试登记表的填写。

面试登记表可以提供用人单位想了解的信息，是应聘者亲自填写的，必须如实填写，否则将构成欺诈，有可能导致合同无效。此外是以后解决纠纷的依据。

2、简历的确认及保存。

由于简历几乎记载着应聘者所有的学习经历、工作经历、获奖经历等，建议将劳动者的简历作为员工的档案资料保存起来，如果员工提供了虚假的简历，用人单位也有据可依。此外，可让劳动者直接在简历上签字确认，承诺所提供简历资料真实可靠，如有虚假，愿意承担一切责任。

3、在劳动合同或规章制度中作出约定。

可以在劳动合同或规章制度中对劳动者采取欺诈行为的后果作出规定，在劳动者有欺诈行为时，用人单位可以据此与劳动者解除劳动合同。

（六）劳动者被依法追究刑事责任的

这里的刑事责任是指劳动者在劳动合同履行期间被追究的刑事责任。如果劳动者在签订劳动合同时刑事惩罚期已经结束，用人单位就不能以员工曾经被追究过刑事责任为由单方与其解除劳动合同。

三、注意事项

《劳动合同法》第39条规定的是因为员工违纪而用人单位可以单方面解除劳动合同的六种情形，在这些情形下，用人单位不需要支付经济补偿。同时，依据《劳动合同法》第43条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第47条的规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”建议用人单位在依据《劳动合同法》第39条的规定单方与劳动者解除劳动合同时，如果用人单位建立了工会，应当事先通知工会。若用人单位解除劳动关系没有通知工会，且在劳动者起诉前仍没有通知工会的话，那么用人单位依据《劳动合同法》第39条的规定解除劳动合同存在被认定为违法解除劳动合同而需支付赔偿金的风险。