一、背景
自中国2001年加入WTO以来，随着中国经济的不断发展，中国企业也实现了自身的蓬勃发展，涌现出了大量具有全球发展潜力的国有企业和民营企业，以及具有国际视野和布局能力的企业家，在国家走出战略的鼓励以及企业自身全球化发展、资源整合的推动力作用下，中资企业掀起了在全球的并购热潮并于2016年达到顶峰。
2016年后，一方面，由于市场变化、中国国内外汇和境外投资审查政策收紧、外国国家和地区贸易保护主义抬头，部分中资企业对海外并购采取了更为审慎的态度；另一方面早期完成跨国并购的中资企业逐渐感受到与境外收购企业之间在文化、商业理念方面存在难以克服的冲突与矛盾，这使部分有意开展境外并购的中资企业不得不三思而行。由此，2016年后，中资企业的境外并购交易出现了连续下滑。2020年，受新冠疫情、贸易摩擦升级、地缘局势紧张等一系列因素的共同影响，据第三方机构的统计，中国在欧盟和英国进行的直接投资下降了45%，从2019年的117亿欧元降至65亿欧元；但其中绿地投资达到2016年以来的最高水平，接近13亿欧元。
在中资企业海外并购的历史变迁中，得益于历史悠久的工业基础、与中国之间稳定的外交关系、具有全球竞争力的技术优势、发展完备的产业链布局，以及享有盛誉的德国人严谨的工作传统，德国一直倍受中资企业青睐，连续多年均为中资企业欧洲投资的首选目的地。与此同时，随着中国投资者的不断涌入，德国国内也出现了担忧中资企业“买空德国”尤其是在并购后大量带走或转移德国技术，从而威胁到德国技术实力、经济乃至国家安全的声音。为了缓解国内对中国投资的担忧，也反映了全球贸易保护主义抬头的趋势，近年来，德国对国内有关外商投资管控的主要法律法规，即《对外贸易和支付法》和《对外贸易和支付条例》（“条例”）进行了修改。
继2020年进行的3次修改之后，德国联邦经济事务和能源部（“德国经济事务和能源部”），即主管外商投资管控的政府机构，于2021年1月22日公布了对条例的修正草案，2021年4月27日，德国联邦政府通过了条例的第17修正案（“修正案”），对条例进行了再次修改。该修正案于2021年5月1日起正式生效，将进一步扩张德国外商投资审查机制的管辖范围并对涉及特定行业的投资项目，向外国投资者提出了更为严格的审查要求。
二、主要变化
德国外商投资审查机制按照涉及行业分为特定行业审查和跨行业审查。
特定行业审查适用于经营军用物品以及加密技术的德国标的公司，对非欧盟/欧洲自由贸易联盟的投资者进行的直接或间接获得前述德国企业10%及以上表决权的交易，交易相关方需向德国经济事务和能源部进行强制申报，由其进行审查。
跨行业审查则适用于所有行业领域的交易。德国经济事务和能源部通常有权，对非欧盟/欧洲自由贸易联盟的投资者在德国境内进行的直接或间接获得德国企业25%及以上表决权的交易，是否符合德国国家安全和公共利益进行审查。在跨行业审查机制下，按照交易涉及行业的不同，对于特定敏感行业，德国经济事务和能源部设定了不同的门槛值，相关交易若触发门槛值，需要向德国经济事务和能源部进行强制申报。对于一般交易，相关交易方也可进行自愿申报。在收到申报之后，德国经济事务和能源部将对交易按照法律规定的时间和要求进行审查，对于属于自愿申报的情形，在审查通过后将由德国经济事务和能源部签发无异议证明（Unbedenklichkeitsbescheinigung）；对于属于强制申报的情形，在审查通过后将由德国经济事务和能源部签发许可（Freigabe）。
本次修正案的修改主要包括以下几方面。
1、扩大了跨行业审查机制下强制申报的范围
修正案将跨行业审查机制下强制申报的行业领域从11个扩展到27个，新增的16个领域主要与“关键技术”有关，包括地球遥感系统、人工智能、自动驾驶或航行、工业机器人、半导体、网络安全、航空航天、核技术、量子技术、增材制造（3D打印）、网络技术、智能仪表网关、信息和通信技术、关键原材料、保密专利和农地。
对于前述27个强制申报领域，德国经济事务和能源部认为，它们都涉及关键技术，这些技术对德国和欧盟至关重要。在修正案生效后，27个关键领域中，对于与关键基础设施、公民安全、云计算和媒体相关领域，触发强制申报的门槛为10%，对于其它领域，申报门槛为20%。27个关键领域之外的一般交易，如果达到25%及以上的门槛值，则属于德国经济事务和能源部的审查范围，相关交易方可选择自愿申报，德国经济事务和能源部也可在知悉相关交易之日起两个月，至迟不超过签约后五年，对相关交易依职权启动审查。
值得注意的是，在新冠疫情爆发后，德国联邦政府曾在2020年5月对条例的第15个修正案中，对涉及医疗保健领域的重要产品或活动，例如个人防护设备等，设置了10%的强制申报门槛，但随着本次修正案的通过，前述行业领域的申报门槛再次放宽至20%。
强制申报范围的扩展和调整，反映了德国在关键行业领域加强控制的意愿，这符合德国在过去一段时间内，逐步加强对外商投资审查的发展趋势。德国经济事务和能源部在此过程中被赋予的审查权限范围也大幅扩展。
2、持续申报义务
本次修正案中，在跨行业审查机制下，符合10%及以上申报门槛的行业交易，即使在首次交易时已经获得德国经济事务和能源部的批准，若后续交易导致持有的表决权分别达到20%，25%，40%，50%或75%时，仍将触发强制申报义务。符合20%及以上申报门槛的行业交易，即使在首次交易时已经获得德国经济事务和能源部的批准，若后续交易导致持有的表决权分别达到25%，40%，50%或75%时，仍将触发强制申报义务。对于一般符合25%及以上申报门槛的行业交易，则德国经济事务和能源部在外国投资者继续直接或间接获得股权或权益达到40%，50%或75%时，仍具有审查权。
本次修正案，明确了相关交易或有的持续申报义务，是对申报规则的进一步澄清，也是对德国经济事务和能源部在审查权力上的进一步明确和扩大。持续申报义务能够有效加强德国对外商投资的持续监督和审查，既能避免投资者通过多次交易的形式规避审查，又可在后续交易审查中，对之前交易的审查结论，按照法律规定或现实需要，进行再次调整。
3、获得“非典型控制权”或引发外商投资审查
本次修正案首次引入了“非典型控制权”收购的概念。按照修正案的规定，若通过交易，非欧盟/欧洲自由贸易联盟的投资者获得标的公司与其持有的表决权不成比例的治理权（例如，董事会席位、对战略决策和重大人事决策的否决权和/或广泛的信息权），则德国经济事务和能源部对交易具有审查权。此种交易类型不属于强制申报的范畴，投资者可选择自愿申报或德国经济事务和能源部可依职权启动申报。
鉴于法律规定对非典型控制权的描述是宽泛且模糊的，在实际审查过程中可能带来的影响也有一定的不确定性，投资者在交易中获取董事会或咨询委员会或类似职权机构的席位、特定的否决权和获取特定信息的协议安排时，需要更加谨慎地考虑前述安排可能对德国经济事务和能源部的审查是否会造成影响。
4、表决权的合并计算
根据此前的规定，投资者持有相关权益的主体所持有的德国标的公司表决权需合并计算。合并计算原则同样适用于与投资者就共同行使投票权达成协议的第三方之间。本次修正案引入了一项推定原则，再次扩大了合并计算的范围。按照该规定，在计算持股比例时，只要投资者和至少一个属于同一个国家的第三方都属于国家直接或间接控制的企业，则投资者和该第三方直接或间接持有的德国标的公司的股份需推定合并计算。
根据立法材料中的说明，上述推定合并计算持股比例的规定是可以“反驳的”，但如何提出反驳，以及排除该推定的具体机制目前并未明确。这对于中国国有企业共同投资同一德国标的公司的情况可能产生明显影响。
5、集团内重组的豁免
本次修正案部分豁免了集团内部的重组，前提条件是，前述重组满足(i)德国标的公司是在属于同一最终控股母公司全资所有的两个实体之间进行转移，以及(ii)这两个实体的管理职能均设置在同一国家。
这一安全港原则相对来说范围较窄，在规定范围之外的重组，仍属于德国外商投资审查机制的审查范围。
6、判断“可能存在影响”的标准
本次修正案指出，在判断是否“可能对公共秩序或安全造成影响”时，可将收购方是否直接或间接被第三国政府、政府代表机构或军队控制纳入考量范围。这种控制可以基于所有权结构或以财务支持的形式由第三国的政府（包括其他政府代表机构或军队）形成。
此条判断标准尤其将对中资国有企业的海外并购带来直接影响。在以往的并购交易中，中国国有企业一直因为其特殊身份而往往受到更为审慎的审查。2020年，德国政府否决了中国航天科工集团子公司航天工业发展股份有限公司（Addsino）对德国企业IMST 94.4%股权的收购交易。IMST只是一家年收入仅为1500万欧元的小型公司，但其在电信技术领域拥有强大的研发能力和专有知识，包括5G和其他敏感技术。据报道，德国政府否决该交易的理由之一是，相关技术可能被运用于军事领域，若这些技术流入中国，可能促进中国的军备发展。显然，在本项交易中，投资者的国有企业背景，引起了德国政府的特别关注。
三、对中资企业德国并购的影响
德国作为中资企业在欧洲甚至全球并购备受青睐的目的地，尤其是考虑到部分优秀的德国企业或资产，若无法应对新冠疫情带来的冲击，出于战略或经济考量，也将投放到市场中，为包括中国在内的全球投资者，提供了良好的投资机遇，我们预计在德国的投资活动仍有发展空间。
本次修正案扩大了审查范围，设立了额外的审查行业和审查门槛，并新设或澄清了包括持续申报在内的规则，充分反映了德国对外商投资管控的重视程度日益增加，这符合德国、欧盟乃至全球近年来对外商投资的监管力度加强、立法活动活跃的发展趋势。
对于有意在德国进行并购投资的中资企业来说，既要关注德国的国内立法规定，也要关注欧盟层面对外商投资审查的相关规定。德国近期进行的法律法规修改，部分也是将欧盟层面的外商投资审查机制转化反映在德国国内法的框架下，实现进一步的融合与整合。但需要注意的是，并非所有欧盟层面的立法规定都已经完全纳入德国国内立法中。这对有意在德国或欧洲开展并购的中资企业来说，对并购团队尤其是法律团队的专业度提出了更高的要求。
在外商投资审查机制相关法律规定中，我们明显注意到，无论是德国国内层面的审查机制，还是欧盟层面的审查机制，部分规定明确指向中国投资者或与其相关，审批流程的复杂和不确定性，有可能对海外卖方或标的公司对中资企业潜在买方的评估造成负面影响，这将进一步影响中资企业在收购海外标的时的议价空间，这无疑对中资企业在德国或欧洲投资的规划、安排和推进提出了更高的挑战和要求。
在过去几年中，德国经济事务和能源部的外商投资监管机制已经从一个小众话题发展成为与德国相关的并购的重点考虑因素之一。2021年初至4月12日，德国经济事务和能源部已经登记了142项审查案例，是2017年全年登记审查案例（66项）的两倍多，按照德国经济事务和能源部的预测，这种趋势仍将持续。鉴于德国经济事务和能源部在现行立法下享有广泛的自由裁量权，可以预见，除了强制申报以外，交易各方将更有可能进行自愿申报以获取法律上的确定性。但从积极的方面看，随着多次的法律修改，尽管德国政府明显展示了对于特定行业，尤其是涉及高科技产业的外商投资的严格审查意图，但不断细化和完善的法律规定，也为非欧盟/欧洲自由贸易联盟的投资者在德国的投资可能需要履行的申报义务提供了明确的规则，一定程度上，为交易所面临审查的确定性带来了保障。
总的来看，对于有意在德国开展并购项目的中资企业来说，为了应对目前复杂局面下几乎不可避免的外商投资审查机制所带来的挑战，需充分考虑以下因素。
首先，有必要尽早组织法律团队介入并安排足够的辅助资源（包括技术专家），对相关交易的性质和所属范围是否属于审查范围以及需要满足何种申报要求进行全面评估，以便在交易过程的早期采取必要的预防措施或进行必要调整，避免延误交易或受到其它负面影响。
其次，在准备和提交申报的过程中，及时、透明和公开地披露信息尤为重要，尤其是在涉及敏感行业时，完备详细的资料既有助于准备申报材料，也有助于在审查机关层面树立正面的形象，建立与审查机关之间的信任关系。在上文提到的，2020年德国政府否决航天工业发展股份有限公司（Addsino）对德国企业IMST股权的收购交易中，除了交易主体是中国国有企业，交易标的是掌握具有军事用途技术的德国企业，这些普遍构成德国政府以威胁国家安全为由进行严格审查并否决交易的因素外，据报道，否决交易也因为交易各方未能主动提交重要信息，包括投资者与中国政府的联系以及交易的动机。这导致了政府对收购方的高度不信任，而这种不信任无法通过做出缓和措施和承诺来弥补。
再次，积极与卖方进行沟通和交流，在交易结构设计、模式等方面，充分考虑到可能涉及的申报流程及时间，向卖方展示在相关事项的充分准备和信心，增强卖方对中国买方的交易信心。
最后，在相关交易文件中明确申报的程序，充分考虑申报所需时间及难度，设定合理的交易条款，对申报是否进行、如何进行以及如何分配相关责任风险等进行明确规定，以充分保护己方利益。
