对比上述四种意见，除第二种意见之外的三种意见都可以适用“漏罪”。但最高法裁判观点恰恰支持第二种观点。最高法认为：

1．“发现”的主体通常是侦查机关，自诉案件中也可以是人民法院。刑事诉讼法第一百零七条规定：“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。”第一百零八条规定：“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人；对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。犯罪人向公安机关、人民检察院或者人民法院自首的，适用第三款规定。”根据上述条款的规定，侦查机关（包括公安机关与人民检察院）对于自己发现的犯罪事实，根据管辖立案侦查；对于其他单位、个人报案、举报、控告的犯罪事实，也根据管辖立案侦查。如果仅有相关单位或者个人发现犯罪事实，而不报案、举报、控告，则无法进入刑事追诉程序从而“发现”漏罪，并对漏罪的服刑犯进行处罚，因此“发现”的主体通常要求是侦查机关。当然，如果是自诉案件，由人民法院直接受理，“发现”的主体也可以是人民法院。
  2．“发现”有相应的程序性要求，且需达到一定证明程度。公安、检察机关“发现”犯罪事实后进行立案侦查，但此时并不一定达到“发现”的证明程度要求，因为“发现”犯罪事实，仅是表明有人实施了犯罪行为需要追究刑事责任，故进行立案侦查，只有通过一定调查，掌握相关证据证明相关犯罪事实系服刑犯实施的，才达到“发现”漏罪的程度要求。对于自诉案件而言，人民法院受理自诉案件后，经过初步审查确实服刑犯实施了相关犯罪行为的，可以认为是“发现”漏罪。
  3．“发现”不同于“定罪”。由于“发现”漏罪只是刑事追诉的初步阶段，尚需通过进一步侦查，并经起诉、审判后，才能对前罪服刑犯、漏罪被告人进行定罪处罚。因此，“发现”仅仅意味着明确或者锁定了犯罪嫌疑人。

综合上述裁判观点，我们可以明确“漏罪”必须满足两个法律条件：

第一，“发现漏罪”的时间必须是判决宣告后刑罚执行完毕以前，即刑罚执行期间。

第二，程序要求和证明程度必须达到侦查机关初步认定犯罪事实与在案被告人产生实质关联，通常以立案为标志。

在法律适用时我们需要重点审查三个时间节点：

第一，“漏罪”审理时间。

第二，被告人服刑时间。

第三，“漏罪”立案时间。

在上述三个时间节点中，笔者所承办案件中“漏罪”发现时间分布于前案侦查和审判期间，而不是 “刑罚执行期间”，首先即不符合漏罪“发现”的时间，依法不应当适用“漏罪数罪并罚”规则；相形之下，更不可能是“服刑期间犯新罪”。在既不属“新罪”也不属“漏罪”的情形下，一审法院通常又不得不在没有明确法律依据的前提下以“漏罪并罚”对案件综合进行量刑。

如上所述，面对既不属于“漏罪”也不是“新罪”的尴尬局面，一审法院不得不将“漏罪”在刑事诉讼与前案 “并罚”。既不能按照漏罪并罚，也不能按照新罪并罚。造成这一结构性矛盾的原因即在于：前案侦查机关没有在一审期间及时移送检察机关审查起诉，使得“漏罪”案件错过了补充起诉的机会。即便在检察机关对前案审查起诉期间对“漏罪”的侦查尚未终结，也应当在审判阶段及时向审判机关对接，由法院及时裁定中止审理，以避免事后认定为漏罪却没有并罚依据的尴尬局面。当然，根据刑诉法及相关刑事程序的要求，侦查机关在办理黑恶势力组织性犯罪案件中，部分罪名暂不具备移送起诉条件的，其他条件成熟的案件可依法正常移送起诉和审判，但为了避免“漏罪并罚无法律依据”的矛盾，法院此时最正确的做法是可依法进行审判，但开完庭后裁定中止审理并暂缓作出判决，待“漏罪”事实审判后一并作出判决。但侦查机关没有及时将“漏罪”侦查情况同步给法院，使得“漏罪”案件错失了正常并罚的机会，导致事后法院在审理“漏罪”时陷入并罚没有法律依据的矛盾。

我们暂且不论侦查机关履职责任的问题，但就如何并罚的难题，一审法院作出判决被告人上诉至二审法院时，一审法院面对的是上级法院已经对前案作出的生效终审判决，无权对前案综合执行刑期进行拆分并重新进行合并后综合量刑。因为这样会造成一审实际上改变了二审终审生效判决的奇观。但按照漏罪并罚显然又缺乏法律依据，一审法院便会陷入两难局面。造成这一局面的原因是：从侦查机关没有将“漏罪”案件在前案司法程序中同步给一审法院，并导致一审法院作出前案一审判决时起，“漏罪”案件的刑罚并罚问题就落下了先天性残疾。但客观来看，刑诉法并未明令要求侦查机关必须在一审法院判决前同步给一审法院，这确实是刑诉法规定上存在漏洞所致。

另外，不能适用“漏罪并罚”规则的原因还在于：这等同于把侦查机关没有及时一并移送起诉的责任转嫁给被告人承担。使得被告人失去在综合量刑中进行扣减的机会优势。我们举例算笔账就清楚了：例如前案单罪最高刑期为七年，多项罪名总和刑期为十四年，判罚规则为单罪中最高刑期七年以上总和刑期十四年以下量刑，法院决定合并执行十二年有期徒刑。而“漏罪”案判刑五年，如果在前案中正常合并量刑，总和刑期即变成十九年。即在七年以上十九年之间量刑。但如今“漏罪”作出判决后，却只能以前案综合预决刑期十二年为量刑起点，总和刑期（加上本案五年预决刑期）十九之间进行综合量刑。将“漏罪”案件脱离前案单独进行审判，事实上等同于人为拔高了最低量刑起点，同时使被告人失去对其有利的“量刑区间”。这样的审判逻辑无异于给司法报复留下空间。因为实践中，所谓“漏罪”案件通常是侦查机关在前案中就已经定性为“证据不足”，所以没有移送起诉，但由于被告人对前案持续喊冤后，侦查机关被激怒，“翻旧账”重新起诉。如此一来，被告人就会陷入前案冤情未了，如今又雪上加霜。

综上所述，由于前案侦查机关没有及时将“漏罪”案件在前案中同步，使得案件适用“漏罪并罚”明显缺乏法律依据，造成 “用法无据”的局面；同时变相剥夺了被告人在综合量刑中本应享有的量刑“区间优势”。为有效解决该结构性矛盾，辩护律师可以建议二审法院：

第一，建议二审法院对“漏罪”案件充分进行研究后，裁定中止审理，将案件层报至最高人民法院作出答复。

第二，或者，以“漏罪”案件在审理过程中发现前案已经发生法律效力的判决，适用法律上确有错误，提交审判委员会决定，对前案依法启动再审程序，撤销前案原判决，按照一般综合量刑的标准重新作出判决。

第三，或者，按照“没有明确规则的前提下适用有利于被告人”的刑罚原则，大幅度调整原总和刑期。