专业文章 | 新规“背靠背”条款无效下的新变化及影响（上）

新规背景：

2024年1月，山东省高级人民法院就审理买卖合同、建设工程合同等合同类纠纷案件中，当事人普遍约定的“背靠背”条款效力问题，向最高人民法院报送《关于合同纠纷案件中“背靠背”条款效力的请示》。

经最高人民法院与工业和信息化部联合进行调研，2024年6月3日，最高人民法院审判委员会第1921次会议通过法释〔2024〕11号《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（以下简称《批复》），于2024年8月27日正式发布并施行。

*《批复》对大型企业和中小企业之间以第三方支付款项作为付款条件的约定，在效力上予以否定性评价，并对相关条款无效后如何确定付款期限和违约责任作出规定。

《批复》文件公布施行前，司法实务中对“背靠背”条款的认定不一，存在裁判标准不统一、同案不同判的情况。《批复》施行之后，“背靠背”条款效力问题上有了明确的认定标准，*有利于推动解决大型企业拖欠中小企业账款问题，对于畅通中小企业司法救济渠道，统一案件裁判标准，激发市场活力均具有重要意义。

以下将对《批复》内容予以分析解读（上篇），同时以实务较为普遍的建设工程领域可能存在的问题为例，对其影响以及律师实务指导等展开探讨（下篇），敬请详阅：

一、什么是“背靠背”条款？

（一）“背靠背”条款常见情形

《批复》中已经对所规范的“背靠背”条款概念进行了阐明，即大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的合同条款。同时，最高人民法院民二庭也补充到：约定按照第三方向大型企业拨付的进度款比例向中小企业支付款项等不合理交易条件的，也应包括在内。

按照广义的理解，除了存在大型企业与中小企业间，政府机关、事业单位与中小企业间、个人与企业间、个人与个人间约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的合同条款，均属于“背靠背”条款，而《批复》仅规范大型企业和中小企业间订立的合同。

《批复》未将政府机关、事业单位与中小企业签订的合同列入，主要是因为《保障中小企业款项支付条例》第八条第一款中已经对机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务的预算执行、政府投资项目不得垫资建设、付款期限等均有明确规定，可以直接适用处理。

关于《批复》中大型企业和中小企业的划分标准，我们可以根据《中华人民共和国中小企业促进法》、《保障中小企业款项支付条例》、〔2011〕300号《中小企业划型标准规定》以及国家统计局《统计上大中小微型企业划分办法（2017）》进行确定，我们整理如下表：

二、《批复》发布前，“背靠背”条款效力在对企业应收账款回款影响有哪些？

（一）“背靠背”条款滥用增加中小企业经营风险、生存压力。

部分中小企业基于“背靠背”条款的约束，无法及时向相对方主张应收账款、工程款，相对方也以此作为延迟付款、不承担违约责任的理由，同时中小企业基于弱势地位及生存压力，也担心“赢了官司丢了业务”，不敢及时采取诉讼等手段维权，最终致使中小企业面临现金流障碍、降薪裁员、破产等风险。此外，中小企业下游材料款、劳务款、农民工工资等无法支付，引发相关诉讼，增加各个主体的维权经济成本及时间成本，对社会稳定及民生维持均产生不利影响。在我们过往承办的案件中，一个建设工程项目，能因此引发几十上百个纠纷案件。

（二）司法领域对“背靠背”条款认定不一，弱化了诉讼维权的最后一道防线。

经过查询裁判案例，人民法院在“背靠背”条款上的认定上，人民法院认定为合法有效条款较多，并基于此作为认定案件事实的依据。如：(2023)苏09民终730号广东康士柏科技股份有限公司、江苏长虹智能装备股份有限公司买卖合同纠纷案认定：“背靠背”条款系当事人对自身合法民事权益的处置，是意思自治、私法自治原则的体现；不存在违反其他法律、行政法规效力性强制性之规定，根据“法无禁止即可为”的原则，应认定为有效条款，所以债权人应当在存在的不利因素和风险给予一定合理的容忍、遵守，人民法院据此驳回原告诉求。

但是也有部分法院认定系无效条款，如：(2017)吉08民终842号南京国电南自风电自动化技术有限公司与白城电力镇赉变压器有限责任公司买卖合同纠纷案认定：双方当事人签订独立合同，具有合同相对性，不能因为“背靠背”的付款方式而突破合同相对性，更不能构成不履行给付义务的理由，且合同目的已经实现，故依照合同约定承担付款责任，人民法院据此支持原告诉求。

部分法院则针对付款期限约定不明确的原因不予参照、适用，如：(2022)浙10民终986号通号交通建设有限公司、山东众德汇鑫物资有限公司买卖合同纠纷案：“背靠背”条款即使有效，也必须有合理期限。没有时间限制，这根本不是风险共担，而是完全的风险转移，有违诚信原则且对债权人不公，人民法院据此支持原告诉求。

所以，司法领域对“背靠背”条款认定不一，意味着中小企业在采取诉讼维权手段时难以评估败诉风险，增加了中小企业诉讼维权的顾虑，不利于及时实现回款。

三、《批复》在适用过程中的法律适用时效问题分析

（一）关于《批复》的时效问题指导

针对《批复》的溯及力问题，最高人民法院民二庭指出：因《保障中小企业款项支付条例》从2020年9月1日开始施行，根据溯及力的一般原则，对于2020年9月1日之后大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，应当适用《批复》的规定。对于2020年9月1日前大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，虽然不能直接适用《批复》规定，但是最高人民法院处理该问题的态度是一贯的，为做好《批复》施行的衔接，最高人民法院将广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案、上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案、北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷案作为示范案例纳入案例库，以统一裁判尺度。

最高人民法院确定的三个示范案例：

l广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案裁判要旨：在承包方与供应商签订和履行涉建设工程领域采购合同时，承包方作为独立的商事主体，应当独立承担第三方业主不能支付工程款的商业风险。承包方约定以第三方业主支付款项作为向供应商支付货款条件，并以此作为拒绝付款理由的，由于该条款不符合双方签订合同的目的，人民法院不予支持。

l上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案裁判要旨：在建设工程合同纠纷中，合同约定以第三方业主支付工程款等作为付款前提条件的，当建设工程项目已通过竣工验收且已交付使用，且第三方业主因进入破产程序导致能否及时足额支付总包方工程款出现极大不确定性时，总包方不应将该风险转嫁给依约完成施工的分包方。建设工程经竣工验收合格，分包方请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。

l北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷案裁判要旨：在建设工程分包合同中，合同约定以业主方付款作为总包方向分包方付款条件的，该付款条件不能成为总包方无限期延迟支付分包方工程款的合理理由。如果工程已竣工验收并交付使用，总包方以合同约定业主方付款系总包方向分包方付款条件为由拒绝支付分包方款项的，人民法院不予支持。

（二）已裁判案件是否可以依据新规对案件重新提起诉讼或者申请再审？

基于《批复》所确定的溯及力的基本规范内容，针对实务中难以直接匹配上述规定的情况下，该如何判定，我们进行具体分析如下：

1.批复实施前，因“背靠背”条款“驳回诉讼请求”案件，批复实施后，是否可以重新申请再审？

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条规定：当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（六）原判决、裁定适用法律确有错误的。

结合《批复》的规定及关于溯及力的法律规范，笔者认为可以分为两部分进行论述：

（1）2020年9月1日后，大型企业和中小企业所签订“背靠背”条款，受《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条规定所规范，属于违反行政法规的强制性规定的情形，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款规定确定“背靠背”条款无效，原审法院认定“背靠背”条款系有效的，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第（六）项规定情形，在6个月再审期间内的，可以申请再审。

（2）合同签订在2020年9月1日前，无法适用以上规定，根据《中华人民共和国立法法（2023修正》第一百零四条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第五条：“民法典施行前已经终审的案件，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用民法典的规定”之规定，不能基于法律适用错误申请再审。

2、批复实施前，因“背靠背”条款“驳回诉讼请求”案件，批复实施后，是否可以重新提起诉讼？（该情形设定为案件已经过申请再审的期限）

答案是否定的，理由为：人民法院作出“驳回诉讼请求”的裁判结果，即对案件进行了实体审理，原则上不能再次进行处理。具体由《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条明确予以规范，构成重复起诉需要同时符合以下三个条件：

①后诉与前诉的当事人相同；

②后诉与前诉的诉讼标的相同；

③后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

若仅仅基于《批复》新规定提起诉讼，无法实现二次受理。这恰恰体现了法律的滞后性，以及法律权利无法无限次使用，这也提醒民事主体要珍惜每一次行使诉讼权利的机会。

3、目前正在审理案件是否适用批复新规定？

结合最高人民法院民二庭关于《批复》溯及力的论证及阐述，可以明确：

2020年9月1日之后大型企业和中小企业签订“背靠背”条款引发的纠纷案件，应当适用《批复》的规定。上一审级法院认定错误的，正在审理的法院应当正确适用法律，予以纠正。

2020年9月1日之前大型企业和中小企业签订“背靠背”条款引发的纠纷案件，不能适用《批复》内容，但应当遵循同案同判的裁判原则，参照案例库示范案例予以认定，基于合同相对性原则及合同履行本身，不予支持“背靠背”条款内容。主要原因为最高人民法院在“背靠背”条款的处理认定上，在《批复》出台前已保持一致。

法条链接：

《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》全文

山东省高级人民法院：

你院《关于合同纠纷案件中“背靠背”条款效力的请示》收悉。经研究，批复如下： 

一、大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。

二、在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。

*本文参考最高人民法院《保护中小企业的合法权益促进各经营主体公平参与市场竞争——<关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复>正式发布》，2024年8月27日。