新规“背靠背”条款无效下的新变化及影响（下）

在上篇内容中，我们已经对法释〔2024〕11号《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（以下简称《批复》）内容进行了解读，并且研究了其在法律适用上的问题。本篇将继续深入“背靠背”条款最为常见的建设工程领域展开探讨，动态评估在《批复》的规范下，建工诉讼案件的未来办理方向，探索律师办案的基本方向及思路，力求将最新法律解释落到实处，践行律师普法这一社会责任，如下内容敬请批评指正：

一、《批复》在建设工程领域重点适用问题分析

（一）实际施工人是否可以参照该《批复》内容？

实际施工人与建筑企业签订的建工合同不在《批复》的规范范围内，无需参照《批复》内容，原因为：实际施工人与建筑企业所签订合同因不具备建筑资质而无效，可以直接依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定确定合同无效，“背靠背”付款条款自然无效。并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条所规定建设工程质量合格下的“参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿”处理标准进行折价补偿即可。

（二）需要进行政府审计的项目，如何保障国有资产和中小企业实现工程价款的平衡？

建设工程领域通常存在以下情形：工程的实际施工方与总承包方签订的合同为“背靠背”条款，而总承包方与建设业主单位之间的结算则约定由政府审计确定，在《批复》发布前，实际施工方工程价款的确定形式依赖于政府审计结果，但是工程竣工验收、交付使用后多年，迟迟未完成审计结算工作，工程款及违约损失难以主张。适用《批复》的规定内容，“背靠背”条款无效下，诉讼案件中可以直接采取鉴定方式确定工程价款，那鉴定结果和最终作出的政府审计结果存在差异该如何平衡呢？

笔者认为，需要保证鉴定和审计确定工程价款的计价方式采取统一标准，统一采取定额计价方式或者基于相同的工程量清单价进行鉴定结算。但是在实务中往往无法保障各方主体在计价方式达成一致，针对政府投资项目中诉讼确定的结算金额与审计结果导致国有资产的流失这一问题，我们认为，应当充分尊重市场经济，立足于民事合同本身，违约方承担诉讼过程中的不利后果，也是社会责任的一大体现，同时在案件审理过程中，涉及到政府投资项目的，可以通过组织各方主体对计价提前沟通确定等方式解决，相关政府组织机构不参与需承担不利后果。在合同规范层面，此后应当尽量通过完善合同条款的方式，减少“背靠背”条款。

（三）“背靠背”无效条款下所约定的“管理费”是否支持？

假设某建设工程施工合同约定：“甲方与建设单位结算完成后，甲方提取6.6%管理费(含税金和管理费)、并扣除5%质保金及其他应扣款后剩余部分全部归乙方所有”，其中约定的管理费是否应当继续按照该条款约定内容予以支持呢？

首先，管理费的约定系双方真实意思表示，并非违背《批复》内容，应当继续遵守。

其次，站在实践角度，发包方、总承包方实际进行了施工管理，符合住建部、财政部《关于印发<建筑安装工程费用项目组成>的通知》关于管理费内容的，应当予以支持。结合最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要传递的观点以及最高院的类案裁判意见：“建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取‘管理费’的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该‘管理费’属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理。对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张‘管理费’的，应不予支持”，最高人民法院倾向的观点是“实际参与管理说”，即根据是否履行管理职责来确定是否支持管理费。

（四）个人与个人间、个人与公司间订立的含有“背靠背”条款的合同，是否可以参照《批复》的思路进行否“背靠背”条款的效力或者不予支持条款约束内容？

在建设工程领域，也不乏包工头与个体施工人员签署含有“背靠背”条款内容的协议，其他领域中亦存在该情形，笔者认为，可以结合《批复》内容以及最高人民法院公布的示范案例审判思路予以认定，即立足于合同履行本身进行评判，设立“背靠背”条款属于突破合同相对性进行风险转嫁的行为，违背意思自治及公平原则，该部分属于法院的自由裁量权范围。

二、“背靠背”条款无效规定情形下，对建设工程诉讼会产生什么变化？

（一）确定工程结算价款上，多采取工程造价司法鉴定程序。

建设工程纠纷案件中，尚未完成结算的建设工程案件，除固定总价形式的合同外，确定工程价款基本上采取工程造价鉴定的形式。

在《批复》明确“背靠背”条款无效下，预计将有更多的案件确定工程价款会涉及到工程造价鉴定问题，难以避免这一程序。而在合同未约定计价、结算方式的情形下，是否基于“背靠背”条款适用上游合同的计价、结算方式开展鉴定，还是委托工程造价鉴定机构依据鉴定规则确定已完工程造价？

笔者认为，这属于法官自由裁量的范围，基于《批复》致力于“解决中小企业账款拖欠”的原意，应作更有利于中小企业、更高效的思路来进行评判。无疑，为实际施工主体增加了鉴定费这一大诉讼成本。

（二）违约及资金占用利息损失主张更加清晰、明确。

《批复》发布前，在有效“背靠背”条款的约束下，相对方的付款期限无限拖延，且延迟结算期间无法主张违约金及资金占用利息损失，对主张工程款的实际施工方极不公平。在建设工程合同“背靠背”条款无效的规定下，相对方应付工程款的时间可以直接参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定内容予以确定（图示）：

同时，最高人民法院民二庭补充：关于付款期限的起算日，《保障中小企业款项支付条例》第八条第三款规定，合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算；第九条规定约定以货物等交付后经检验或者验收合格作为支付款项条件的，付款期限应当自检验或者验收合格之日起算，拖延检验或者验收的，付款期限自约定的检验或者验收期限届满之日起算。于建设工程纠纷领域，适用上述建工司法解释专门规定即可。

主张逾期付款违约金或者资金占有利息损失的标准，合同中有约定的，依据合同约定处理，未约定或者约定不明的，《批复》直接明确：按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。在建设工程领域，系对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息规定进行处理”规定的进一步细化，可以直接适用《批复》的利率规定。

三、律师在办理该类案件需要注意哪些？

（一）为企业拟定工程协议时，规避拟定“背靠背”条款。

律师在提供法律服务过程中，应当了解企业真实诉求，完善合同效力评估流程，保障拟定合同条款未违反法律、行政法规强制性规定。基于对《批复》内容的遵守，杜绝再行拟定“背靠背”条款，而是从分析诉求、细化合同条款等形式掌握企业核心利益的维护，对于想依赖“背靠背”条款降低经营风险的企业，阐释“背靠背”条款无效的法律规定事实，更多站在企业业务类型、业务周期上确定付款期限及违约责任，可能更有利于预防纠纷。

在常年法律顾问服务过程中，对涉及到“背靠背”条款的模板合同进行系统调整，合同审查过程中，明确提示“背靠背”条款无效，并且更改为更行之有效的条款。

（二）诉讼阶段，基于“背靠背”条款无效，实现当事人利益最大化。

在诉讼过程中，在“背靠背”条款无效规定下，价款的确定标准、计算方法、价款金额均是诉讼过程中需要把握的重点，而不再基于“背靠背”条款主张付款条件尚未成就等事宜。

（三）企业以及其他商业活动主体的普法宣传

现实中，“背靠背”条款极为普遍，大型企业、部分中小企业并未意识到“背靠背”条款效力问题，在新的经营活动中仍在普遍适用，律所将通过线上互联网以及线下渠道加强普法宣传活动，为保障中小企业公平参与市场竞争，依法维护企业合法权益，提振经营主体信心，营造经营活动公平业态助一份力。

法条链接

《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》全文

山东省高级人民法院：

你院《关于合同纠纷案件中“背靠背”条款效力的请示》收悉。经研究，批复如下：

一、大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。

二、在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。

*本文参考最高人民法院《保护中小企业的合法权益促进各经营主体公平参与市场竞争——<关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复>正式发布》，2024年8月27日。